W kontrze do sądu państwowego (litygacji), arbitrzy (sąd arbitrażowy) zasadniczo nie są związani krajowym prawem materialnym, czy ustawami procesowymi. Strony i arbitrzy mogą bowiem umówić się na postępowanie według innych „reguł gry”. Bez względu na to, czy chodzi o arbitraż instytucjonalny, ad hoc, administrowany. Warto więc brać aktywny udział w redakcji klauzuli arbitrażowej (zapisu na sąd polubowny/umowy o arbitraż).

Hierarchia określania „reguł gry” w arbitrażu jest następująca

1. Najważniejsza jest zgodna wola stron.
2. Brak zgodnej woli stron przyznaje arbitrom prawo określenia reguł.
3. Nawet znaczna swoboda i elastyczność stron i arbitrów nie jest nieograniczona.

Wybór prawa materialnego

Prawo materialne określa czy roszczenie przysługuje, czy też nie. Względnie – pozwala na obronę przed wysuwanymi roszczeniami.

Po pierwsze, jak wspomniano, w arbitrażu należy stosować prawo wybrane przez strony. Istotna jest więc aktywność stron. Mogą wybrać prawo materialne inne niż prawo krajowe, co jest szczególnie istotne w arbitrażach międzynarodowych (gdzie często wybiera się prawo obce). Po drugie, strony mogą wyraźnie zastrzec aby spór rozstrzygnąć nie według materialnego, ale zgodnie z zasadami słuszności, ogólnymi zasadami prawa. Nie są to jednak zasady współżycia społecznego, znane np. polskiemu kodeksowi cywilnemu. Po trzecie, zaniechanie wyboru prawa pozwala arbitrom stosować prawo właściwe dla danego stosunku prawnego. Może to być również prawo obce, zwłaszcza w sporach transgranicznych. Po czwarte, w arbitrażu najważniejsze jest określenie miejsca wydania wyroku. Można je określić w umowie o arbitraż (strony) lub w wyroku (arbitrzy). Wyrok może być wydany za granicą, nawet w sporze według polskiego prawa, bo strony mogą określić miejsce postępowania. Po piąte, nawet wybór właściwego prawa materialnego nie oznacza bezwzględnego obowiązku jego stosowania przez arbitrów. Powinni oni respektować przepisy zaliczane do kanonu tzw. podstawowych zasad porządku prawnego. W każdym krajowym porządku prawnym określa je doktryna i orzecznictwo.

„Im mniej prawa materialnego – tym większa dowolność arbitrów”, zwłaszcza gdy arbitrzy orzekają  według zasad słuszności.

Uwagi praktyczne

• Redagując klauzulę arbitrażową warto:
• wybrać prawo właściwe lub miejsce (kraju) wydania wyroku arbitrażowego,
• pamiętać o tym, że wyrok wydany zgodnie z zasadami słuszności to niemal zerowa szansa jego zakwestionowania przed sądem państwowym,
• im większa pasywność stron w wyborze – tym większe pole dla arbitrów,
• wybór stron nie wiąże arbitrów, zwłaszcza gdy arbiter nie zna prawa obcego. Warto sprawdzić znajomość prawa obcego u wybranego arbitra.

Reguły postępowania

Reguły postępowania arbitrażowego określają sposób rozstrzygnięcia sporu, a nie przesądzają o istnieniu/nieistnieniu roszczenia.

Po pierwsze, arbitrażu nie należy utożsamiać ze sporem przed sądem państwowym. Strony mogą wybrać stosowanie reguł ustawy procesowej (np. kodeksu postępowania cywilnego); co jednak nie jest praktykowane. Po drugie, arbitraż jest z zasady jednoinstancyjny. Apelacja w arbitrażu jest wyjątkiem. Po wydaniu wyroku jedynie sąd państwowy może zakwestionować wyrok arbitrów. Po trzecie, brak określenia reguł sporu oznacza zwykle stosowanie przepisów ustawy (arbitraż ad hoc, administrowany), regulaminu stałego sądu polubownego (arbitraż instytucjonalny). Należy jednak stosować bezwzględnie obowiązujące przepisy krajowe regulujące podstawowe zasady procesowego porządku prawnego (np. zasada równości stron). Po czwarte, naruszenie uzgodnionych przez strony reguł postępowania ma większe znaczenie niż naruszenie prawa materialnego. Taki wyrok można zakwestionować (np. skargą o jego uchylenie). Analogicznie, można żądać odmowy jego uznania, bądź stwierdzenia wykonalności przez sąd państwowy.

Arbitraż to jednak zawsze mniejszy formalizm postępowania w porównaniu do sądu państwowego.

Uwagi praktyczne

Określając reguły postępowania, pamiętaj że: (1) w arbitrażu nie stosuje się wprost ustawy procesowej (kodeksu postępowania cywilnego), (2) występują znaczące różnice względem postępowania przed sądem państwowym: rozprawy przebiegają w swobodnej atmosferze, nie zgłasza się zastrzeżeń do protokołu (w trybie art. 162 KPC), ogłoszenie wyroku nie odbywa się na rozprawie, (3) nie można zakwestionować wyroku arbitrów powołując się na naruszenie reguł postępowania na etapie poprzedzającym wydanie wyroku; to wyrok musi naruszać te reguły, (4) nawet mniejszy formalizm arbitrażu nie gwarantuje właściwego procedowania w sporze.